第1篇 整建制管理風險及其防范措施之生產(chǎn)管理
一、整建制工程風險源識別分析
目前，鑒于我公司90%以上工程屬于整建制管理模式。首先肯定，整建制管理模式擴大了公司的經(jīng)營范圍，節(jié)省了公司在人力、物力、財力上的投入；轉(zhuǎn)嫁了部分風險，但也尚存在一定風險。由于整建制管理模式的特殊性，我們必須進行嚴格管理。如果不采取針對整建制管理地區(qū)的有效措施，勢必會給公司帶來經(jīng)濟損失和信譽損失。按照歷年經(jīng)驗和法制辦案例總結分析風險如下:
1.?防范整建制工程之市場檢查風險，不能脫離清包管理程序。
由于整建制工程合作對外一切經(jīng)活動都是以總包單位的名義進行，對內(nèi)他們都是獨立的民事主體，都有各自的利益，整建制隊伍利用總包單位的資質(zhì)、品牌、信譽等優(yōu)勢，對外承攬工程，并最大程度地為自己謀取利益。整建制隊伍除了上交一定的管理費用給總包單位外，一切施工活動都由其自主進行，總包單位難以對其實施有效監(jiān)管，一旦對外擔責任時，依法應由總包單位承擔法律責任。一旦失控，會給公司造成不可估量的損失。尤其是工程質(zhì)量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等，任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛，總包單位都將難辭其咎。
首先，加強項目部班子建設，人員配備要滿足相對獨立履行項目管理的能力，常規(guī)項目按照文件要求設置項目人員，特殊小項目至少在項目部配備上要選定一名項目經(jīng)理，公司要確保所有項目經(jīng)理對現(xiàn)場管理有處罰權。
第二、嚴細合同管理。從整建制協(xié)議書上把總包單位在經(jīng)營前期和工程合同簽訂之間所有承諾和費用都注明在整建制協(xié)議書內(nèi)。同時按工程進度分基礎主體、砌體、架體、鑲磚抹灰、水電部位簽訂勞務分包合同，按打樁、防水、保溫、涂料、幕墻或門窗、鋼構、機電等專業(yè)簽訂專業(yè)分包合同。資質(zhì)審查標準執(zhí)行公司分包管理規(guī)定。分包隊伍在簽訂分包合同和安全協(xié)議前堅決不能進場，否則項目經(jīng)理將直接處罰整建制隊伍，差每份合同罰2萬。
第三、公司自行承攬工程項目要在施工前競標審批，施工中控制月結算，強化和加大勞務月結算工作力度，公司每月定期對所有在施工程進行勞務月結算工作檢查，尤其是對項目部檢查和督促。各單位在勞務結算中必須按照公司有關規(guī)定，嚴格認真進行結算，必須實行匯簽制度，分包商必須在結算單上簽字確認。
第四、強化施工過程中月結算，更要重點控制合同內(nèi)容外的費用
第五、強化公司所有項目民管員責任制度的落實，民管員責任制是農(nóng)民工實名制管理中的一項工作，看似微小，但責任重大。通過去年的實踐來看，這項工作不落實，也會給企業(yè)帶來不必要的損失，去年發(fā)生的多起民工上訪、惡意討薪、虛報人數(shù)多領民工費的例子，值得我們引以為戒，而且民工隊中越來越多的人效仿，勢必會給我們造成更大損失。今年要大力抓好這項工作，不但是亡羊補牢，而且有利于我們在麥收、秋收期間，按人數(shù)發(fā)放生活費的依據(jù)，也有利于掌握勞務隊的人員結構。尤其是能及時發(fā)現(xiàn)大包、大清包工程中轉(zhuǎn)包再分包的內(nèi)幕關系，便于我們項目的管理，也便于儲備優(yōu)秀的施工隊伍
強化對分包工程統(tǒng)一實行保證金制度
第六、按集團和公司要求，對分包工程或分包項目統(tǒng)一實行保證金制度，保證金收取比例不得低于分包造價的5%，收取保證金可采用以下三種形式：
（1）、現(xiàn)金收取；
（2）、可以用當期應付的分包款結轉(zhuǎn)；
（3）、也可以將拖欠的分包款轉(zhuǎn)為保證金。
2.整建制工程之資金風險
由于整建制工程工程合同主體是總包單位，工程款收款人名義上是總包單位。但在實際操作中，多為總包單位給建設單位回票，由整建制隊伍收款，該實際收款對外納入總包單位的統(tǒng)一核算。對內(nèi)整建制隊伍則是實行獨立核算，自負盈虧，出于自身的利益，往往不會提供詳實的財務信息。如總包單位對整建制隊伍的農(nóng)民工工資、材料采購、設備采購等渠道和付款情況不掌握。為了對外舉債，它可能會給總包單位提供比實際財務狀況好得多的虛假信息，以達到總包單位為其舉債的目的，而財務風險則完全由總包單位承擔。
防整建制隊伍與分包人聯(lián)手欺詐
防整建制隊伍與建設單位聯(lián)手欺詐
3.整建制工程之稅收風險
在會計核算上，整建制隊伍和總包單位各有自己的帳目，按各自經(jīng)營業(yè)務進行會計核算，整建制隊伍向總包單位報送內(nèi)部會計報表，由總包單位合并后統(tǒng)一向稅務機關申報納稅。由于建筑業(yè)的營業(yè)稅交納時間和工程款的實際決算時間往往會出現(xiàn)一定的時間差，必然給總包單位的會計實務操作和納稅申報等帶來困難。而整建制隊伍為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的，它會盡可能地增大支出、隱瞞收入，甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務部門發(fā)現(xiàn)偷稅、漏稅問題，將由總包單位承擔這種稅務風險，遭致經(jīng)濟上和信譽上的雙重損失。
二、建筑業(yè)整建制工程經(jīng)營訴訟實務分析
1.整建制工程經(jīng)營之債務負擔
一般而言，在整建制工程經(jīng)營中，容易出現(xiàn)的債務形態(tài)有以下幾種：一是與工程發(fā)包方間因履行施工合同所生之債；二是與材料商因履行材料購銷合同所生之債；三是與雇傭人員因勞務費給付、人身損害賠償所生之債；四是整建制隊伍與總包單位因履行“整建制工程協(xié)議”所生之債。前三種債務形態(tài)為整建制工程經(jīng)營關系中的對外負債，第四種債務形態(tài)為整建制工程經(jīng)營關系中的對內(nèi)負債。
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于整建制工程經(jīng)營關系中的對外負債，總包單位要么承擔直接的支付責任，要么承擔連帶給付（或賠償）責任，且外部債權人往往都會直接向總包單位追責?？梢?，在對外負債場合，總包單位的擔責風險機率幾乎為百分之百。即便總包單位可以依據(jù)“整建制工程協(xié)議”向整建制隊伍啟動追償程序，但在這一訴累中，總包單位的實體權益能否得到充分保護和補償，必然受到整建制隊伍的經(jīng)濟狀況等客觀因素的影響。在司法實踐中，由于整建制隊伍攜款潛逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由總包單位自己埋單的不幸遭遇也不在少數(shù)。畢竟，這種分包形式是違法的，自然不會收到法律保護的。
應該說整建制工程這一法律現(xiàn)象在建筑業(yè)中是普遍存在的，也是在市場形成初期相關制度不健全、監(jiān)管措施不規(guī)范、不到位的附帶產(chǎn)物。隨著法律規(guī)范的完備和監(jiān)管措施的落實，整建制工程經(jīng)營這一與市場經(jīng)濟所倡導的公開、透明、公平、規(guī)范和秩序格格不入的怪胎必將最終走入死角。目前，在實務操作中，一般認為有必要結合合同的相對性原理，誠實信用原則，權利義務相統(tǒng)一等民法基本原理，對分析、解決此類問題會有所裨益和幫助。
2.整建制工程經(jīng)營訴訟主體之確定
準確確定訴訟主體，是化解整建制工程經(jīng)營紛爭、切實維護當事人合法權益的前提，也是正確處理整建制工程經(jīng)營實務的難點所在。根據(jù)有關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，在涉及整建制工程經(jīng)營個案處理中的訴訟主體確定時，應按照下列不同情形分別確定。
（1）在對外負債場合，分為兩種情形：
第一種情形是為工程施工需要以總包單位（或工程項目部）名義對外負債時，訴訟主體當然為總包單位；
第二種情形是為工程施工需要以整建制隊伍（或整建制工程個人）名義對外負債時，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>;若干問題的意見》第43條規(guī)定可知，整建制隊伍（或整建制工程個人）和總包單位同為訴訟當事人。
（2）在對內(nèi)負債場合，則一般應依據(jù)“整建制工程協(xié)議”進行處理，即“整建制工程協(xié)議”的簽約當事人為訴訟主體。
3.整建制工程經(jīng)營之法律責任
建筑業(yè)整建制工程經(jīng)營行為雖不被《建筑法》等法律法規(guī)所接受，但是，因簽署整建制工程協(xié)議、實施整建制工程經(jīng)營行為所產(chǎn)生的民事法律后果，仍應按照《合同法》等相關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定進行調(diào)整、處理，
整建制工程當事人亦應依法對其行為所造成的法律后果承擔民事法律責任。
（1）如前所述，在項目施工過程中，若整建制隊伍以總包單位名義對外負債，顯然應由總包單位承擔直接的給付責任；若整建制隊伍以自己名義對外簽訂合同而所付債務，整建制隊伍與總包單位極有可能成為共同被告而承擔連帶責任。
（2）若整建制工程當事人之間所訂立的“整建制工程協(xié)議”因故被確認為無效，則整建制工程雙方應按各自的過錯程度分別承擔相應的過錯責任。
（3）根據(jù)《建筑法》及有關司法解釋的規(guī)定，若總包單位與建設單位所訂立的施工合同無效并給建設單位造成了損失，該總包單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被整建制工程的施工企業(yè)簽訂合同，則建設單位也有過錯，亦應當承擔相應的過錯責任。
（4）施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂施工承包合同的法定先決條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，施工合同應確認為無效，合同的簽訂各方應承擔過錯責任。
（5）以被整建制工程單位名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同被確認為無效后，工程款如何結算及其所應承擔的法律責任取決于工程是否竣工驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
從以上分析可以看出，在建筑業(yè)的整建制工程經(jīng)營中，被整建制工程的建筑施工企業(yè)承擔著巨大的商業(yè)風險和司法訴訟風險，有時甚至是賠了信譽還賠錢，實在是得不償失。同時，由于建筑行業(yè)的特殊性，致使有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)不一定有能力拿到工程，而能夠拿到工程的人往往自己又沒有相應資質(zhì)的建筑公司。于是，有資質(zhì)的建筑企業(yè)與有能力拿到工程的人便通過整建制工程經(jīng)營形式，并以交納一定數(shù)額管理費來找到雙方利益的結合點，從而去實現(xiàn)它們所追求的的“雙贏”。因此，建筑業(yè)的整建制工程經(jīng)營在短時間內(nèi)還會有相當大的市場空間，那么，如何控制、防范這種風險便顯得尤為重要。
五、整建制工程經(jīng)營行為的內(nèi)部控制及風險防范
總體上講，在目前的法律框架下，我們在實務操作中只能（也是必須）策略性的將整建制工程各方的責、權、利進行合理分配并盡量使其明確、具體，以便在因產(chǎn)生糾紛而不得不尋求法律救濟時有據(jù)可循，將可能的風險責任降到最低。在實際操作中，重點應從以下幾點入手：
第一，要完善整建制工程經(jīng)營的方式、明確法律責任。合作前，各方必須將對方的經(jīng)營環(huán)境、負債情況、經(jīng)濟糾紛進行全面了解、分析評價。總包單位對整建制隊伍的技術力量、資金實力、管理水平要進行考察評定。整建制隊伍要對總包單位的經(jīng)營狀況，資質(zhì)水平、經(jīng)濟實力進行調(diào)查分析，在相互了解，充分信任，責任明確的基礎上方可進行合作。
第二，要加強財務管理，規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、控制措施?？偘鼏挝粚φㄖ脐犖樵谑┕み^程中的管理，應視同自己的分公司一樣，對施工過程的各個環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)控，從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發(fā)放、事故處理等具體環(huán)節(jié)入手，讓監(jiān)管不留死角，不讓整建制工程人有任何可乘之機，以消除整建制工程可能帶來的風險隱患。尤其整建制隊伍對外簽訂合同、向外舉債等重大事項，都必須經(jīng)總包單位審核同意后方可進行，并將相關資料存檔備查。特別對資金的進出和流向，更要嚴格把關、控制，尤其是舉債資金必須要按照規(guī)定的用途和進度監(jiān)督使用，防止資金的挪用和抽逃，把財務風險降低到最低。
第三，要統(tǒng)一會計記賬標準，規(guī)范會計核算，防范稅務風險。對整建制工程工程的收支情況，應納入企業(yè)財務統(tǒng)一核算。由總包單位設立總賬，整建制隊伍設立二級明細賬，按總賬編制會計報表，統(tǒng)一向稅務機關申報納稅，不能以合并會計報表的形式向稅務機關申報納稅。對整建制隊伍組織施工的工程，應定期進行財務清查。
第四，總包單位最好還應委派懂施工技術、懂材料采購、懂財務流程的專業(yè)人員進駐施工現(xiàn)場，對項目施工情況等適時進行貼身監(jiān)管。這當然應以不影響正常的施工作業(yè)和日常經(jīng)營管理為限。
第2篇 整建制管理風險其防范措施生產(chǎn)管理
一、整建制工程風險源識別分析
目前,鑒于我公司90%以上工程屬于整建制管理模式。首先肯定,整建制管理模式擴大了公司的經(jīng)營范圍,節(jié)省了公司在人力、物力、財力上的投入;轉(zhuǎn)嫁了部分風險,但也尚存在一定風險。由于整建制管理模式的特殊性,我們必須進行嚴格管理。如果不采取針對整建制管理地區(qū)的有效措施,勢必會給公司帶來經(jīng)濟損失和信譽損失。按照歷年經(jīng)驗和法制辦案例總結分析風險如下:
1.防范整建制工程之市場檢查風險,不能脫離清包管理程序。
由于整建制工程合作對外一切經(jīng)活動都是以總包單位的名義進行,對內(nèi)他們都是獨立的民事主體,都有各自的利益,整建制隊伍利用總包單位的資質(zhì)、品牌、信譽等優(yōu)勢,對外承攬工程,并最大程度地為自己謀取利益。整建制隊伍除了上交一定的管理費用給總包單位外,一切施工活動都由其自主進行,總包單位難以對其實施有效監(jiān)管,一旦對外擔責任時,依法應由總包單位承擔法律責任。一旦失控,會給公司造成不可估量的損失。尤其是工程質(zhì)量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等,任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛,總包單位都將難辭其咎。
首先,加強項目部班子建設,人員配備要滿足相對獨立履行項目管理的能力,常規(guī)項目按照文件要求設置項目人員,特殊小項目至少在項目部配備上要選定一名項目經(jīng)理,公司要確保所有項目經(jīng)理對現(xiàn)場管理有處罰權。
第二、嚴細合同管理。從整建制協(xié)議書上把總包單位在經(jīng)營前期和工程合同簽訂之間所有承諾和費用都注明在整建制協(xié)議書內(nèi)。同時按工程進度分基礎主體、砌體、架體、鑲磚抹灰、水電部位簽訂勞務分包合同,按打樁、防水、保溫、涂料、幕墻或門窗、鋼構、機電等專業(yè)簽訂專業(yè)分包合同。資質(zhì)審查標準執(zhí)行公司分包管理規(guī)定。分包隊伍在簽訂分包合同和安全協(xié)議前堅決不能進場,否則項目經(jīng)理將直接處罰整建制隊伍,差每份合同罰2萬。
第三、公司自行承攬工程項目要在施工前競標審批,施工中控制月結算,強化和加大勞務月結算工作力度,公司每月定期對所有在施工程進行勞務月結算工作檢查,尤其是對項目部檢查和督促。各單位在勞務結算中必須按照公司有關規(guī)定,嚴格認真進行結算,必須實行匯簽制度,分包商必須在結算單上簽字確認。
第四、強化施工過程中月結算,更要重點控制合同內(nèi)容外的費用
第五、強化公司所有項目民管員責任制度的落實,民管員責任制是農(nóng)民工實名制管理中的一項工作,看似微小,但責任重大。通過去年的實踐來看,這項工作不落實,也會給企業(yè)帶來不必要的損失,去年發(fā)生的多起民工*、惡意討薪、虛報人數(shù)多領民工費的例子,值得我們引以為戒,而且民工隊中越來越多的人效仿,勢必會給我們造成更大損失。今年要大力抓好這項工作,不但是亡羊補牢,而且有利于我們在麥收、秋收期間,按人數(shù)發(fā)放生活費的依據(jù),也有利于掌握勞務隊的人員結構。尤其是能及時發(fā)現(xiàn)大包、大清包工程中轉(zhuǎn)包再分包的內(nèi)幕關系,便于我們項目的管理,也便于儲備優(yōu)秀的施工隊伍
強化對分包工程統(tǒng)一實行保證金制度
第六、按集團和公司要求,對分包工程或分包項目統(tǒng)一實行保證金制度,保證金收取比例不得低于分包造價的5%,收取保證金可采用以下三種形式:
(1)、現(xiàn)金收取;
(2)、可以用當期應付的分包款結轉(zhuǎn);
(3)、也可以將拖欠的分包款轉(zhuǎn)為保證金。
2.整建制工程之資金風險
由于整建制工程工程合同主體是總包單位,工程款收款人名義上是總包單位。但在實際操作中,多為總包單位給建設單位回票,由整建制隊伍收款,該實際收款對外納入總包單位的統(tǒng)一核算。對內(nèi)整建制隊伍則是實行獨立核算,自負盈虧,出于自身的利益,往往不會提供詳實的財務信息。如總包單位對整建制隊伍的農(nóng)民工工資、材料采購、設備采購等渠道和付款情況不掌握。為了對外舉債,它可能會給總包單位提供比實際財務狀況好得多的虛假信息,以達到總包單位為其舉債的目的,而財務風險則完全由總包單位承擔。
防整建制隊伍與分包人聯(lián)手欺詐
防整建制隊伍與建設單位聯(lián)手欺詐
3.整建制工程之稅收風險
在會計核算上,整建制隊伍和總包單位各有自己的帳目,按各自經(jīng)營業(yè)務進行會計核算,整建制隊伍向總包單位報送內(nèi)部會計報表,由總包單位合并后統(tǒng)一向稅務機關申報納稅。由于建筑業(yè)的營業(yè)稅交納時間和工程款的實際決算時間往往會出現(xiàn)一定的時間差,必然給總包單位的會計實務操作和納稅申報等帶來困難。而整建制隊伍為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的,它會盡可能地增大支出、隱瞞收入,甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務部門發(fā)現(xiàn)偷稅、漏稅問題,將由總包單位承擔這種稅務風險,遭致經(jīng)濟上和信譽上的雙重損失。
二、建筑業(yè)整建制工程經(jīng)營訴訟實務分析
1.整建制工程經(jīng)營之債務負擔
一般而言,在整建制工程經(jīng)營中,容易出現(xiàn)的債務形態(tài)有以下幾種:一是與工程發(fā)包方間因履行施工合同所生之債;二是與材料商因履行材料購銷合同所生之債;三是與雇傭人員因勞務費給付、人身損害賠償所生之債;四是整建制隊伍與總包單位因履行“整建制工程協(xié)議”所生之債。前三種債務形態(tài)為整建制工程經(jīng)營關系中的對外負債,第四種債務形態(tài)為整建制工程經(jīng)營關系中的對內(nèi)負債。
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定,對于整建制工程經(jīng)營關系中的對外負債,總包單位要么承擔直接的支付責任,要么承擔連帶給付(或賠償)責任,且外部債權人往往都會直接向總包單位追責。可見,在對外負債場合,總包單位的擔責風險機率幾乎為百分之百。即便總包單位可以依據(jù)“整建制工程協(xié)議”向整建制隊伍啟動追償程序,但在這一訴累中,總包單位的實體權益能否得到充分保護和補償,必然受到整建制隊伍的經(jīng)濟狀況等客觀因素的影響。在司法實踐中,由于整建制隊伍攜款潛逃,或者因故喪失支付能力,最后只得由總包單位自己埋單的不幸遭遇也不在少數(shù)。畢竟,這種分包形式是違法的,自然不會收到法律保護的。
應該說整建制工程這一法律現(xiàn)象在建筑業(yè)中是普遍存在的,也是在市場形成初期相關制度不健全、監(jiān)管措施不規(guī)范、不到位的附帶產(chǎn)物。隨著法律規(guī)范的完備和監(jiān)管措施的落實,整建制工程經(jīng)營這一與市場經(jīng)濟所倡導的公開、透明、公平、規(guī)范和秩序格格不入的怪胎必將最終走入死角。目前,在實務操作中,一般認為有必要結合合同的相對性原理,誠實信用原則,權利義務相統(tǒng)一等民法基本原理,對分析、解決此類問題會有所裨益和幫助。
2.整建制工程經(jīng)營訴訟主體之確定
準確確定訴訟主體,是化解整建制工程經(jīng)營紛爭、切實維護當事人合法權益的前提,也是正確處理整建制工程經(jīng)營實務的難點所在。根據(jù)有關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定,在涉及整建制工程經(jīng)營個案處理中的訴訟主體確定時,應按照下列不同情形分別確定。
(1)在對外負債場合,分為兩種情形:
第一種情形是為工程施工需要以總包單位(或工程項目部)名義對外負債時,訴訟主體當然為總包單位;
第二種情形是為工程施工需要以整建制隊伍(或整建制工程個人)名義對外負債時,根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定可知,整建制隊伍(或整建制工程個人)和總包單位同為訴訟當事人。
(2)在對內(nèi)負債場合,則一般應依據(jù)“整建制工程協(xié)議”進行處理,即“整建制工程協(xié)議”的簽約當事人為訴訟主體。
3.整建制工程經(jīng)營之法律責任
建筑業(yè)整建制工程經(jīng)營行為雖不被《建筑法》等法律法規(guī)所接受,但是,因簽署整建制工程協(xié)議、實施整建制工程經(jīng)營行為所產(chǎn)生的民事法律后果,仍應按照《合同法》等相關法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定進行調(diào)整、處理,
整建制工程當事人亦應依法對其行為所造成的法律后果承擔民事法律責任。
(1)如前所述,在項目施工過程中,若整建制隊伍以總包單位名義對外負債,顯然應由總包單位承擔直接的給付責任;若整建制隊伍以自己名義對外簽訂合同而所付債務,整建制隊伍與總包單位極有可能成為共同被告而承擔連帶責任。
(2)若整建制工程當事人之間所訂立的“整建制工程協(xié)議”因故被確認為無效,則整建制工程雙方應按各自的過錯程度分別承擔相應的過錯責任。
(3)根據(jù)《建筑法》及有關司法解釋的規(guī)定,若總包單位與建設單位所訂立的施工合同無效并給建設單位造成了損失,該總包單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被整建制工程的施工企業(yè)簽訂合同,則建設單位也有過錯,亦應當承擔相應的過錯責任。
(4)施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂施工承包合同的法定先決條件。因此,對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質(zhì)的,由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補,施工合同應確認為無效,合同的簽訂各方應承擔過錯責任。
(5)以被整建制工程單位名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同被確認為無效后,工程款如何結算及其所應承擔的法律責任取決于工程是否竣工驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第三條規(guī)定:建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(一)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(二)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。
從以上分析可以看出,在建筑業(yè)的整建制工程經(jīng)營中,被整建制工程的建筑施工企業(yè)承擔著巨大的商業(yè)風險和司法訴訟風險,有時甚至是賠了信譽還賠錢,實在是得不償失。同時,由于建筑行業(yè)的特殊性,致使有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)不一定有能力拿到工程,而能夠拿到工程的人往往自己又沒有相應資質(zhì)的建筑公司。于是,有資質(zhì)的建筑企業(yè)與有能力拿到工程的人便通過整建制工程經(jīng)營形式,并以交納一定數(shù)額管理費來找到雙方利益的結合點,從而去實現(xiàn)它們所追求的的“雙贏”。因此,建筑業(yè)的整建制工程經(jīng)營在短時間內(nèi)還會有相當大的市場空間,那么,如何控制、防范這種風險便顯得尤為重要。
五、整建制工程經(jīng)營行為的內(nèi)部控制及風險防范
總體上講,在目前的法律框架下,我們在實務操作中只能(也是必須)策略性的將整建制工程各方的責、權、利進行合理分配并盡量使其明確、具體,以便在因產(chǎn)生糾紛而不得不尋求法律救濟時有據(jù)可循,將可能的風險責任降到最低。在實際操作中,重點應從以下幾點入手:
第一,要完善整建制工程經(jīng)營的方式、明確法律責任。合作前,各方必須將對方的經(jīng)營環(huán)境、負債情況、經(jīng)濟糾紛進行全面了解、分析評價?？偘鼏挝粚φㄖ脐犖榈募夹g力量、資金實力、管理水平要進行考察評定。整建制隊伍要對總包單位的經(jīng)營狀況,資質(zhì)水平、經(jīng)濟實力進行調(diào)查分析,在相互了解,充分信任,責任明確的基礎上方可進行合作。
第二,要加強財務管理,規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、控制措施?？偘鼏挝粚φㄖ脐犖樵谑┕み^程中的管理,應視同自己的分公司一樣,對施工過程的各個環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)控,從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發(fā)放、事故處理等具體環(huán)節(jié)入手,讓監(jiān)管不留死角,不讓整建制工程人有任何可乘之機,以消除整建制工程可能帶來的風險隱患。尤其整建制隊伍對外簽訂合同、向外舉債等重大事項,都必須經(jīng)總包單位審核同意后方可進行,并將相關資料存檔備查。特別對資金的進出和流向,更要嚴格把關、控制,尤其是舉債資金必須要按照規(guī)定的用途和進度監(jiān)督使用,防止資金的挪用和抽逃,把財務風險降低到最低。
第三,要統(tǒng)一會計記賬標準,規(guī)范會計核算,防范稅務風險。對整建制工程工程的收支情況,應納入企業(yè)財務統(tǒng)一核算。由總包單位設立總賬,整建制隊伍設立二級明細賬,按總賬編制會計報表,統(tǒng)一向稅務機關申報納稅,不能以合并會計報表的形式向稅務機關申報納稅。對整建制隊伍組織施工的工程,應定期進行財務清查。
第四,總包單位最好還應委派懂施工技術、懂材料采購、懂財務流程的專業(yè)人員進駐施工現(xiàn)場,對項目施工情況等適時進行貼身監(jiān)管。這當然應以不影響正常的施工作業(yè)和日常經(jīng)營管理為限。
